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量刑说理初探

量刑说理初探

　　内容提要: 量刑说理是裁判说理制度的应有之义，它在制约法官量刑权和促进量刑理性化等方面具有十分重要的法律意义。西方各国普遍实行了量刑说理制度，并形成了“强制说理”与“提倡说理”两种模式。而我国由于种种原因导致了判决量刑说理严重不足，这极大地阻碍了我国刑事司法的健康发展。为此，我们必须作出相应改革，为法官量刑说理创造有利条件。

　　引子：从“许某案”谈起

　　2006年，一位名为许某的青年用自己的银行卡从ATM机上取款，当取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，禁不起诱惑的他以同样方式恶意取款共171笔，合计17.5万元，后被一审法院判处无期徒刑。

　　这样一桩看似简单的刑事案件却引起轩然大波。在过去的一年里，“许某案”的初审量刑不仅令当事人许某及其父亲许彩亮极为不服，而且让许多民众感得无法理解。甚至在该案重审改判许某有期徒刑5年的情况下，被告方依然提出了上诉。种种迹象表明，“许某案”的处理不仅仅是一个实体不公的问题，更暴露出我国司法程序上的一种陈年积病——法院判决量刑说理不充分。这正如被告人许某的父亲许彩亮在接受媒体采访时所言，“判决不重，但我是要上诉的，觉得理不对”，“判决并没有说到银行的责任”。①

　　由此观之，法院量刑要做到让当事人心服和老百姓满意，必须实行严格的判决量刑说理制度。毕竟，“法权的实现除了司法部门的司法行为外，语言是最终的归结点。司法活动最终要通过语言来实现”。②

　　一、量刑说理：裁判说理制度的应有之义

　　裁判说理是现代法治国家的一项重要法律制度，它要求国家机关在作出任何影响公民权利的公共裁判时必须给出明确、充分、适当的理由。③该制度的建立主要基于两个理论基础：

　　一是民主政治理论。裁判说理与国家民主政治的兴起密切相关。“在君主专制的年代里，法律并不承认个人有其独立的权益，国家如何行使权力不必向个人展示理由。社会结构将绝大多数人定位在服从权力的角色上，并通过各种说教使他们意识到自己处于这种社会角色是尽服从管理的义务，是一种天经地义的无奈”。④但到了近代，尤其是在二战以后，随着世界各国民主运动的不断高涨，许多国家走上了民主政治的发展道路。而在民主政治制度之下，国家权力受到限制，公民权利日益扩展。其中，“知情权”(right to know)成为广大公民主动参与国家权力运作的一个重要前提，同时国家有义务就权力的行使给出理由。对司法裁判而言，“法官为司法判决提供一个尽可能明晰、坦诚的论证理由，也是‘有权力即有责任’这一民主原则在司法过程中的落实和体现”。⑤

　　二是程序正义理论。程序正义是与实体正义相对应的一种理论，它强调过程的正义，认为程序除了服务于实体之外，还有着保障个人尊严等独立性价值。国外不少法学家历来都将裁判说理视为程序正义的当然内容。例如，日本诉讼法学家谷口安平先生认为，诉讼的程序正义由三个要素构成：一是确保利害关系者的参与;二是关于参加“场所”的程序保障，如中立的法官、有效的法律援助等; 三是程序参加的结果展示，即判决说理。⑥在美国著名法学家戈尔丁提出的“程序公正”的九项标准中，裁判说理即“推理应论及所提出的论据和证据”不仅赫然在列，而且被戈氏认为是程序公正最为重要的三项标准之一。⑦德国法学家德尔夫·布赫瓦尔德也将“判决说理”(也称“判决的证成”)誉为“法律理性”的三个关键领域之一。⑧

　　量刑是刑事裁判的重要方面，也是有罪判决的最终落脚点。因此，裁判说理必然包括量刑说理在内，量刑说理是裁判说理的应有之义。尤其在当前我国，量刑说理具有更为重要的法律意义：

　　第一，量刑说理是制约法官自由裁量权的有效途径。目前，我国法定刑的幅度偏大，这使法官在量刑时享有较大的自由裁量余地。从保障法律适用灵活性以实现刑罚个别化的目标来讲，量刑自由裁量权本无可厚非。但根据权力制衡的原理，法官在行使它的时候，“不应当私下里把自己对法律的目的、正义、社会政策或其他判决需要考虑之法外因素所持的见解，悄悄地贩运进法律，而应该公开地予以讨论和鉴别”。⑨这就要求法官在判决书中对量刑结论的产生予以详细说理。同时，一审法院的量刑说理也便于上诉法院对量刑进行审查，从而有效地监督初审法官对量刑自由裁量权的运用。正如英国上诉法院大法官维奇瑞(Lord Widgery)所言：“我们的审查事项之一便是法官的判决说理。我们将其视为是决定量刑正确与否的材料的一部分。”⑩

　　第二，量刑说理是促进量刑理性化的必要措施。作为自然人，法官在量刑时很可能受其情感或其他瞬间因素的不当影响。为减少乃至避免该情形之发生， “最有力的保障措施就是要求他们清楚地记录下其量刑所考虑的因素”。(11)因为，“如果法官有义务阐述其裁判理由，那么对他而言，作出一项能够给出适当理由的裁判就成为必要”。(12)这必然促使法官集中精力，仔细和审慎地审查、分析各种量刑情节，从而作出更具理性的量刑。

　　第三，量刑说理有利于实现量刑统一。“同等情况，同等对待”是刑事司法的基本原则。但我国司法实践存在严重的“量刑偏差”现象，同一案件在不同地方、不同法院由不同法官量刑，其结果往往有所不同甚至差别悬殊。一个重要原因就在于各地法院以及法官个人的量刑尺度存在差异。为了统一量刑尺度，我们首先必须了解法官量刑的心路历程。而量刑说理正是法官集中展示其量刑心理、量刑方法及量刑依据的一次绝佳机会。因此，只有法官将量刑理由在判决书中一一列出，才能使最高人民法院方便、全面、准确地掌握相关信息，从而科学、合理地制定量刑政策和出台司法解释，最终实现全国量刑的统一。

　　第四，量刑说理有利于吸收当事人不满，以减少讼累，树立司法权威。量刑说理在本质上是法院与当事人等行为主体之间的最后一次对话和沟通。作为说者的法院，“就我们的行为给出理由是使他人相信我们行为正确性的一种方式”;(13)作为听者的当事人，“给予决定的理由是一个正常人的正义感所要求的”。(14)双方借此可以形成一种良好的社会信任与合作机制。这既有利于树立司法权威，又能促进民众对判决的理解，还减少了当事人不必要的上诉和申诉。

　　二、两种模式：域外量刑说理的法例考察

　　无论大陆法系还是英美法系，其司法对量刑说理都十分重视，并形成了“强制说理”与“提倡说理”两种模式。

　　所谓“强制说理”，就是法律明确要求量刑法官就他们的量刑裁决给出理由，否则将导致相应的法律后果。目前，许多西方国家都采取了这一模式，尤以英、德为甚。

　　在英国，量刑说理制度的建立经历了一个与众不同的历史过程。据考证，该制度源于英国行政法领域中的说明理由制度。(15)作为行政法上的一项基本制度，说明理由是指行政主体在作出对行政相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，必须向其说明该行政行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益等因素。在普通法时代，英国行政机关起初并无说明决定理由的一般义务。1932年，英国大臣权力委员会(Committee on Ministers, Powers)率先提出：“‘当事人有权知晓裁判理由’应当成为自然正义的第三原则”。(16)委员会同时建议，受裁判影响的一方当事人应当有权获得一份书面的裁判理由说明书。但该建议未被行政当局采纳。(17)1957年，行政裁决与调查委员会(Committee on Administrative Tribunals and Inquiries)再次呼吁裁判说理应当成为法定义务，它指出：“公平竞赛的一项基本原则就是程序当事人应当在裁判的最后一天知晓某一特定裁决作出的理由。如果缺乏理由，当事人声称他是恣意裁判受害者的言论便可以理解。”(18)在社会各界的呼吁下，英国1958年《法庭与调查法》(Tribunals and Inquiries Act)第12条终于承认了这一建议。

　　随着行政法上说明理由制度的正式建立，英国的刑事法学家们开始坐不住了，他们四处奔走，请求建立刑事审判的量刑说理制度。在他们看来，既然行政决定都需要说理，那么量刑判决就更没有任何理由不说理。因为量刑涉及对公民个人财产、自由乃至生命的剥夺，它较之一份行政决定对当事人的影响更为严重。1973 年，英国终于成功地将“量刑说理”写入了它们的法律之中。当时，英格兰及威尔士《刑事法院权力法》(Powers of Criminal Courts Act 1973)第20条规定，治安法官在对21岁以上的人科处第一次监禁刑时必须说明理由。此后，英国关于量刑说理的立法一发而不可收。鉴于多数被告人在有罪答辩案件中获得了刑罚减轻但“有罪答辩”却很少被作为判决书中正式量刑理由的状况，(19)1994年《刑事审判与公共秩序法》(Criminal Justice and Public Order Act 1994)第48条第(2)款特别规定：如果由于考虑了有罪答辩事项，法庭对被告人作出了较之通常情况下轻的量刑，那么法院应在公开的法庭上说明这一事实;2003年《刑事审判法》(Criminal Justice Act 2003)第174条又专门科以量刑法官“说明判刑理由并解释判刑效果的义务”，要求他们“必须在公开的法庭上，以通俗的语言和一般的术语，说明其决定所判刑罚的理由”。

　　在德国，量刑说理也被视为刑事裁判说理制度的重要组成部分。“相异于民事诉讼，刑事诉讼上的对判决理由的宣示为强制性的规定”，(20)如果判决未说明理由或者未在法定期限内将判决理由装存案卷，可构成法律上之绝对上诉理由。(21)

　　德国的量刑说理一般分两次进行：第一次是在宣示判决时，由主审法官在公开的法庭上“以口头扼要之方式为之”，“只有于例外时判决理由之宣示才以字句不漏的朗读方式为之”;(22)第二次是在判决书中予以书面说理，因为“判决书大多在宣示后才制作之;此项制作需迅速完成，通常最迟于判决宣示后的5 星期内”。(23)“如以言词方式宣示的判决理由与书面的不相符合时，则完全以书面的判决理由为准”，此种两不相符情形并不构成上诉之理由。(24)德国之所以十分注重判决理由的书面形式，是因为“主审法官在庭审结束时发表的口头理由并没有被记录下来。书面理由的主要目的是作为上诉审查的依据，但是即使在判决成为终局判决，控辩双方都不提出上诉的情况下，书面理由也被认为是必要的。如果执行中出现问题，它们将帮助负责刑罚执行的检察官，它们还可能成为因被告人以后再犯罪时审判他的法官的宝贵信息来源”。(25)

　　德国量刑说理的内容一般包括以下方面：第一，“在审理中如果有程序参加人主张刑法特别规定的排除、减轻或者提高可罚性的情节的，对这些情节是否已经确定或者是没有确定，判决理由必须对此说明”。第二，“判决理由必须写明所适用的刑法和对量刑起了决定性作用的情节。刑法将是否减刑依附于是否是减轻情节案件的时候，判决理由必须写明为何认定了这些情节，或者为何对在审理中提出的这方面申请相反地却予以了拒绝”。第三，“在按照刑法规定有特定要件时案件通常是特别重大案件情况下，尽管这些要件已经成就，但却未认定案件是重大案件的时候，判决理由必须对此写明”;“对这些要件没有成就，但却相应地认定案件是特别重大案件的情况”，也应说明理由。第四，“判决理由还必须写明为何缓刑，或者为何与审判中提出的这方面申请相反地没有缓刑;对此规定，在保留处刑的警告、免予处刑的情况中相应地适用”。第五，“判决理由也必写明为何科处矫正及保安处分或者为何与在审理中提出的申请相反地没有科处”。(26)当然，判决理由开头有必要对被告人的人格作一叙述，“因为一方面，此对量刑之理由说明有其重要性，此外，也因为对其整体人格上之认识对执行刑罚之人员而言，亦极重要，且在其于后来又犯罪时，此在对其整体人格作判断时亦为不可或缺”。(27) 总之，德国量刑说理一般遵循这样的顺序：被告人人格叙述，犯罪事实，被告人对认定及心证之陈述，法条适用，主刑量刑之理由，附带裁判之理由说明。(28)

　　此外，当今世界上还存在另一种量刑说理的模式——“提倡说理”模式。它是指法律虽然未对法官量刑说理提出明确要求，但审判实践却鼓励和倡导法官进行量刑说理。日本是该模式的代表国家。尽管《日本刑事诉讼法》第44条规定：“裁判，应当附具理由。”但这主要系针对定罪而言，“量刑理由”部分的表述并非法律要求。实践中，“一般认为，为了使诉讼关系人能够理解，最好记载量刑理由。特别是在犯罪重大、宣告重刑，或者犯罪较轻、宣告缓刑的情况下，一般应当写明量刑的理由”。(29)

　　三、问题与进路：中国刑事司法中的量刑说理

　　通过对域外量刑说理的法例考察，我们不难发现量刑说理已经成为世界刑事司法上的一种普适制度。但在我国，量刑说理不仅在司法实践中开展不力，而且学界鲜有人探讨。(30)这严重阻碍到我国刑事司法的健康发展，法律界必须对此予以高度关注。

　　(一)中国量刑说理存在的问题及原因

　　如前文所述，量刑说理是裁判说理的应有之义。因此，要分析中国刑事司法中的量刑说理，必须先对我国判决书的整体说理状况作一历史考察。

　　总体而言，我国刑事判决书可谓经历了一个从“完全不说理”到“不完全说理”的发展过程。最初的完全不说理有两种表现形式：一是根本不写证据，其典型表述是“上述事实，证据确凿，足以认定，被告人也供认不讳”;二是简单罗列证据，如“以上事实有被告人口供、证人证言、书证、鉴定结论等为证，事实清楚，证据确实、充分”。及至1999年，伴随着新的《法院刑事诉讼文书样式》的出台和实施，我国司法机关开始真正重视裁判说理了。最高人民法院先后在不同场合多次强调，刑事判决书要“透彻的说理”，做到“以理服人”。(31)司法实践中刑事判决书的说理确实也在不断增强，一个明显变化就是法官在判决书中不仅要写明所采纳的证据，而且还要指出每一证据用以证明的案件事实。

　　尽管如此，但笔者认为，目前我国刑事判决书仍然处于一种“不完全说理”的状态。众所周知，刑事裁判说理包括“定罪说理”和“量刑说理”两大部分。定罪说理属于对判决合法性理由的说明，是对案件的事实、证据和法律上犯罪构成要件的分析、推理;量刑说理则是对判决正当性理由的一种阐明，系用于说明法院正当行使量刑自由裁量权的依据。二者相辅相成，缺一不可，只有都做到了充分，刑事判决书的说理才具有完整性。不过，我们遗憾地看到，与当前我国司法改革重视定罪说理、加强判决书定罪说理形成鲜明对比的是，量刑说理在我国刑事判决书中普遍不足甚至严重缺失。具体地讲，它表现在以下两个方面：

　　第一，量刑说理千案一面，缺少个性特征。在司法实践中，刑事案件五花八门，世上没有完全相同的两桩案件，因为即使同一性质的案件，它们在犯罪背景、犯罪情节、被告人及被害人个人情况等方面都或多或少存在差别。这就决定了法院量刑因案而异，故其量刑理由也必然会案案不同。但我国刑事判决书中的量刑说理并非如此。无论案件为何，法官在说理时总是使用老一套程式化的语言，诸如“犯罪行为极其恶劣”、“情节特别严重”、“具有较大的主观恶性”、“民愤极大”等等。这些语词自身具有高度的概括性和模糊性，究竟犯罪是如何恶劣、严重?民愤又如何极大?判决书并未结合个案予以具体说明，从而导致我国的量刑说理没有个性，判决书理由高度雷同。甚至出现一份案件的量刑理由可能对性质迥异、量刑也不同的其他案件都同样适用，以至于有法官戏言：“判决书中的量刑说理最简单不过，反正都是那几句套话，只需更改一下被告人姓名即可‘放之四海而皆准’了”。(32)

　　第二，量刑说理挂一漏二，内容极不完整。它又具体体现为：一是刑罚并科时仅对主刑说理而对附加刑不说理。我国刑法上的主刑包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制，附加刑则有罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境。虽然二者的法律地位不同，刑罚轻重有别，但它们在性质上毕竟都属于对犯罪人的一种刑事制裁，都是对公民个人权益的限制或剥夺。因此，国家在行使刑罚权时，无论科处主刑还是附加刑，都应说明理由。在我国司法实践中，法院并科刑罚时却往往只对主刑说理，对附加刑不说理。在并处罚金的案件中，关于为什么要并处罚金以及罚金的具体数额又是如何确定的，法官大多缄口不言;在故意杀人、强奸、抢劫等普通刑事案件中，为什么要附加剥夺政治权利，法官也很少作出解释;还有法律规定可以并处罚金或没收财产的案件，为什么法院最终并处的是罚金而不是没收财产或者为什么并处的是没收财产而不是罚金，在判决书中往往也找不到相关理由。二是对控辩双方提出的量刑意见，法官不作一一解答，而仅筛选出自己易于处理的予以简要回答，对自己不感兴趣或感到棘手的更是一笔带过甚至避而不谈。其中，法庭尤为漠视辩方的量刑意见，往往以一句“关于辩护人提出的XX意见，与本院查明事实不符，故不予采纳”敷衍了事甚至对其不予置评。三是说理的方式方法片面、单调。说理本是一项严密的逻辑思维活动，为得出令人信服的结论，说理人需要多角度、多方法地分析、论证。但我国的判决书往往多从正面阐述为什么要科处某某刑罚，不从反面论证为什么拒绝选择其他刑罚;多从国家追诉、惩罚犯罪需要的角度说理，而很少从被害人、被告人的个人需要阐述理由。

　　我国的量刑说理之所以会出现这些不尽如人意的地方，笔者认为原因有五：

　　一是重定罪、轻量刑的思想。我国刑事审判历来十分重视和强调案件的定性，即检察机关的指控是否成立，被告人是否构成犯罪以及所犯何罪。它们构成了整个庭审的中心，也是法官工作的重申之重。但对于定罪之后的量刑，法院却往往重视不够，甚至有的法官抱着“量刑只要是在法定刑幅度之内即可”的错误思想。该思想反映到法官的判决书中，就必然表现为：定罪说理较为认真详尽，量刑说理则大多一笔带过。

　　二是大陆法系的法律传统。我国是一个重视立法的成文法国家，传统上归属于大陆法系。在这种体制下，司法讲求的是从概念、法条出发的推理，注重判决书制作的格式化和用语的统一、规范，而并不推崇英美那种个性化的判词和文风。因而，我国判决书中的量刑说理自然体现出高度的程式化。

　　三是法官个人的不独立。司法独立的精髓在于法官个人之独立，其实质在于保障法官不受任何干扰地依法独立判案。但我国目前还远未实现这一目标。司法实践中党委、政府批案，上级法院指示，院长、庭长把关，审委会讨论决定案件等现象还不同程度的存在，这使我国的合议庭及法官个人在很多时候失去了独立办案权。既然法官个人无权决定案件，那么他们还有什么办案积极性，更遑论对原本可能并非自己真意的判决进行认真、详细的量刑说理了。

　　四是工作的繁重迫使法官在量刑说理上“有心无力”。我国的法官与他国相较可谓最为辛苦，他们不仅负责司法的方方面面，而且要承担司法之外的一些社会任务。(33)尤其在人手少、案件多的基层法院，法官的办案压力更大。加之法律上严格的审限规定，不容得他们在每一份判决书的制作上花费太多时间。因此，在这种情况下，对他们而言，判决书中的量刑说理自然“能简则简”了。

　　五是个别法官“明哲保身”的工作思想。有调查显示，法官职业正成为当下我国的又一高风险职业。(34)笔者也曾撰文指出，由于法官的职业性质、外界舆论的监督、当事人的纠缠利诱、地方行政权的挤压以及错案追究制的实行等诸多因素，使我国法官在现实中的判案如同“走钢丝绳”一样，必须步步谨慎，事事小心，否则一不留神就会“坠入深渊”之中。(35)这在无形中使我国一些法官产生了“多一事不如少一事”、“不求有功，但求无过”、“只要不犯错就好” 的消极办案思想。它体现在判决书的撰写上，就是尽量运用程式化的模糊性语言进行说理，因为这样显得“四平八稳”，当事人不易找出破绽，自己也就“安全” 了。正如某基层法院一位刑庭法官私下对笔者所言：“说理难免会言多必失，因此在判决书中尽量少说话可能会更加保险和安全”。

　　(二)问题解决之进路

　　对于目前我国量刑说理存在的问题，笔者拟提出以下解决思路：

　　首先，进行判决书改革。一方面，法院系统应采取有力措施，改变当前高度程式化的判决书格式，尽量少定条条框框，给法官说理留出自由发挥的空间。鉴于我国判决书量刑说理较为散乱的现状，可考虑将量刑说理部分予以单列，即用独立的文段专门展示量刑的证据、事实和理由，以使当事人读得明白。另一方面，实行判决书的公开制度。判决书的公开包括判决书向当事人公开和向社会公开两个方面，它是审判公开的必然要求。“阳光是最好的防腐剂”，只有将判决书予以全面公开，才能使法院更好地接受社会和群众的监督。英美法系国家在这方面为我们作出了有益的示范，它们常常定期或不定期地以不同方式将各式判决书予以公开。近些年，我国在判决书的公开方面也取得了不小进步，最高人民法院和一些省(或者直辖市、自治区)高级人民法院相继将一些判决书进行汇编出版。这无疑值得肯定。但笔者认为，今后还应加大力度，争取将所有判决书予以上网发布，供民众随时浏览。

　　其次，推广检察量刑建议，并以此为契机构建中国的量刑答辩程序，使法院量刑说理能够建立在控辩双方充分、有效的辩论基础之上。在我国，量刑并无独立之程序，而是附属于以定罪为中心的审判程序之中。与此同时，我国的检察机关在审判实践中几乎不提具体量刑建议。公诉人在发表量刑意见时往往倾向于使用一种中性、模糊和抽象的措辞，如“请求法庭根据本案具体情节及被告人当庭认罪态度及相关法律规定，对被告人某某作出公正的判决”，甚至更简短一句话—— “请依法判处”。这使辩方失去了针对性的量刑辩护机会，其结果最终导致量刑没能经过公开、充分的法庭辩论而由法院独自暗箱操作。为此，我国一些地方近年先后开展了检察量刑建议，即要求公诉人当庭提出具体量刑建议，允许辩方进行相应的量刑答辩，同时还要求法院在判决书中就量刑建议的采纳与否给出理由。这一做法开拓了法院量刑说理的空间，在实践中取得了良好效果。因此，笔者建议将检察量刑建议制度推而广之，并加快在我国设立独立的量刑答辩程序。

　　此外，我们还应对司法体制进行改革，保障法官享有独立的量刑权，为他们开展量刑说理创造有利的制度条件。如前所述，重大、复杂刑事案件的判决在我国一般都须经过审判委员会讨论决定，合议庭并无独立决断的权力。同时，我国的法官社会地位不高、办案风险较大。这些因素在一定程度上遏制了法官办案积极性，从而影响到他们在判决书中的量刑说理。笔者认为，必须逐步限制并最终废除审判委员会讨论决定案件的做法，还审判权于合议庭，同时有必要实行法官终身制等法官职业职务保障制度，增强法官个人的独立性。只有这样，才能消除法官的后顾之忧，激发法官的办案潜能，使他们敞开心扉，进行认真的量刑说理。

　　英国著名行政法学家威廉·韦德曾说：“没有哪一个单独的因素比公共机构不负说明决定理由的义务更为严重地阻碍过英国行政法的发展了。”(36) 在此，笔者假其之语认为，没有哪一个单独的因素比法院不负说明量刑理由的义务更为严重地阻碍中国刑事司法的发展了，故而量刑说理应当作为今后中国刑事司法改革的一个重要内容加以推进。